捷众科技：家族企业的共同实际控制人如何认定？

捷众科技：家族企业的共同实际控制人如何认定？

——两次申报的不同认定

【发行人概述】

浙江捷众科技股份有限公司（以下简称“捷众科技”或“发行人”）于2023年10月11日通过北交所上市委审议。捷众科技的主营业务是研发、生产和销售精密汽车零部件。

【反馈回复】

根据申请材料：（1）孙秋根、董珍珮和孙坤为公司的控股股东、实际控制人，其三人分别直接持有公司33.03%、18.17%和9.91%的股份，孙秋根、董珍珮通过瑞众投资间接持有公司7.60%的股份。（2）孙米娜为公司控股股东、实际控制人孙秋根、董珍珮之女，公司控股股东、实际控制人孙坤之姐，并持有公司9.91%股份。其在2004年9月至2014年10月任绍兴县王坛汽车零件厂、绍兴县盛坤汽车部件厂、捷众有限、绍兴县奥尔坤汽车部件厂等企业外贸业务员、副经理；2014年11月至今任捷众有限、捷众科技市场部副经理。（3）孙秋根、董珍珮和孙坤三人于2021年12月24日签订《一致行动协议》，约定：1、需要由公司股东大会作出决议的事项及其他相关重大事项，各方应保持一致；2、各方意见不一致的，以孙秋根的意思表示为准。

请发行人：（1）结合孙米娜与实际控制人之间的亲属关系、对发行人的持股比例、在发行人的任职情况及其在经营管理中的作用，说明其是否应被认定为实际控制人。（2）说明一致行动人在发行人历次股东大会、董事会决议表决时是否存在意见不一致的情况，在董事提名、高管任命方面是否保持一致、是否存在重大分歧；说明前述主体在公司管理层任职和公司管理过程中的分工情况，是否可以在公司日常生产经营、决策事项保持一致，是否存在重大分歧；结合以上情况说明一致行动协议的运行是否有效。

请保荐机构、发行人律师对上述事项进行核查，并发表明确意见。

回复：

（一）结合孙米娜与实际控制人之间的亲属关系、对发行人的持股比例、在发行人的任职情况及其在经营管理中的作用，说明其是否应被认定为实际控制人

《北京证券交易所股票上市规则（试行）》第12.1条第（八）项规定，实际控制人，是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够支配、实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织；第（十）项规定，控制，是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该公司的经营活动中获取利益。有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权（有确凿证据表明其不能主导公司相关活动的除外）：

（1）为上市公司持股50%以上的控股股东；（2）可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（3）通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（4）依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（5）中国证监会或者本所认定的其他情形。

《证券期货法律适用意见第17号》第二条“关于《首次公开发行股票注册管理办法》第十二条‘实际控制人没有发生变更’和第四十五条控股股东、实际控制人锁定期安排的理解与适用”中明确，“实际控制人的配偶、直系亲属，如持有公司股份达到百分之五以上或者虽未达到百分之五但是担任公司董事、高级管理人员并在公司经营决策中发挥重要作用，保荐机构、发行人律师应当说明上述主体是否为共同实际控制人。”

结合上述规定以及孙米娜持股、任职情况及对公司的生产经营影响的程度等情形，本所律师认为发行人未将孙米娜认定为共同实际控制人具有合理性，具体分析如下：

1、就董事会层面而言，根据孙米娜及发行人实际控制人填写的调查问卷、发行人报告期内召开的股东大会、董事会、监事会的会议材料、发行人出具的说明文件并经本所律师核查，孙米娜自公司设立至今从未担任公司董事、监事及高级管理人员，除完成本职工作并依法行使股东权利外，不参与公司其他重大事项的经营管理与决策，公司董事选举和任免均由董事会提名并最终由股东大会选举产生，孙米娜作为股东从未提名过任何董事，其未通过董事任免对公司实施控制。此外，孙米娜作为股东从未提名过任何监事，其未通过监事会对公司实施重大影响；

2、就公司决策层面而言，根据孙米娜及发行人实际控制人填写的调查问卷、发行人提供的截至2023年6月30日的《证券持有人名册》、发行人报告期内召开的股东大会、董事会、监事会的会议材料、发行人出具的说明文件并经本所律师核查，报告期内，孙米娜按照公司章程要求出席历次股东大会并就其持有的股份独立行使表决权，孙米娜从未在股东大会中提出任何提案，亦未对股东大会的表决过程、审议结果施加任何重大影响；

3、就公司日常经营管理层面而言，根据孙米娜及发行人实际控制人填写的调查问卷、发行人报告期内召开的股东大会、董事会、监事会的会议材料、发行人出具的说明文件并经本所律师核查，孙米娜仅担任公司市场部副经理，主要从事公司外贸相关的工作。其自公司设立至今从未担任公司高级管理人员或董事，除完成本职工作并出席股东大会外，不参与公司其他经营管理与决策；

4、从一致行动的角度来看，为进一步保证控制权的稳定以及公司稳定经营发展，孙秋根、董珍珮、孙坤已签订《一致行动协议》，就其对于公司未来的一致行动关系进行了明确，其中明确了“如果无法达成一致意见，协议各方应在股东大会上以孙秋根的意思表示为准进行表决”，而未与孙秋根、董珍珮、孙坤约定一致行动，并已出具《承诺函》，承诺其将独立行使对公司的股东表决权，不会与其他股东一致行动、委托其他股东替其行使表决权或接受其他股东委托共同行使表决权，不会谋求对公司的控制地位。

5、从持股层面而言，根据孙米娜及发行人实际控制人填写的调查问卷、发行人提供的截至2023年6月30日的《证券持有人名册》，虽然孙米娜持有发行人9.91%的股份，但孙秋根、董珍佩、孙坤三人合计控制发行人68.6994%的股份，孙秋根、董珍佩、孙坤三人合计控制的股份比例已经达到公司总股本的三分之二，已经形成对公司的绝对控制。

6、发行人未将孙米娜认定为实际控制人不存在规避规范关联交易的情况。根据孙米娜及发行人实际控制人填写的调查问卷并经核查，截至2023年6月30日，孙米娜除持有公司股份并在公司任职外，未有对外兼职及投资的情况，孙米娜无实际控制的企业，故孙米娜控制的企业与公司及其子公司之间不存在关联交易的情况。截至本补充法律意见出具之日，孙米娜已就“规范关联交易”事项出具了承诺函。

7、发行人未将孙米娜认定为实际控制人不存在规避同业竞争的情况。根据孙米娜及发行人实际控制人填写的调查问卷并经核查，截至2023年6月30日，孙米娜除持有公司股份并在公司任职外，未有对外兼职及投资的情况，公司及其子公司与孙米娜控制的企业之间不存在同业竞争的情况。截至本补充法律意见出具之日，孙米娜已就“避免同业竞争”事项出具了承诺函。

综上，本所律师认为，发行人未将孙米娜认定为实际控制人符合发行人实际情况且具有合理性。

（二）说明一致行动人在发行人历次股东大会、董事会决议表决时是否存在意见不一致的情况，在董事提名、高管任命方面是否保持一致、是否存在重大分歧；说明前述主体在公司管理层任职和公司管理过程中的分工情况，是否可以在公司日常生产经营、决策事项保持一致，是否存在重大分歧；结合以上情况说明一致行动协议的运行是否有效。

1、说明一致行动人在发行人历次股东大会、董事会决议表决时是否存在意见不一致的情况，在董事提名、高管任命方面是否保持一致、是否存在重大分歧

（1）一致行动人在发行人历次股东大会、董事会决议表决情况

（2）在董事提名、高管任命方面是否保持一致、是否存在重大分歧

2、说明前述主体在公司管理层任职和公司管理过程中的分工情况，是否可以在公司日常生产经营、决策事项保持一致，是否存在重大分歧

3、结合以上情况说明一致行动协议的运行是否有效

【律证分析】

捷众科技曾于2017年申报沪主板，上会时被否决，当时发审委提出的问题包括实际控制人认定的问题，具体如下：

“发行人控股股东、实际控制人为孙秋根、董珍珮夫妇。孙米娜系孙秋根、董珍珮之女，孙坤系孙秋根、董珍珮之子，分别持有发行人10.20%的股份，且均系在报告期内从孙秋根处无偿转让所得。请发行人代表提供充分证据说明不将孙米娜、孙坤一起认定为实际控制人的原因和合理性。请保荐代表人说明核查方法、依据，并发表明确核查意见。”

发行人前次申报时的股权结构如下：

根据当时招股书的披露信息，孙坤任董事、副总经理，孙米娜任外贸业务员。

发行人本次申报时的股权结构如下：

根据本次申报招股书的披露，孙坤任董事、副总经理；孙米娜任市场部副经理，朱叶锋系孙米娜的配偶，任车间主任；董祖琰系董珍珮之弟，任副董事长、副总经理、董事会秘书。

孙秋根、董珍珮夫妇和孙坤分别直接持有公司33.03%、18.17%和9.91%的股份，孙秋根、董珍珮通过瑞众投资间接持有公司7.60%的股份。此外通过一致行动协议可控制公司13.87%的股份。三人合计控制发行人82.57%的股份，为发行人的控股股东、实际控制人。

根据17号文的规定，实际控制人的配偶、直系亲属，如持有公司股份达到百分之五以上或者虽未达到百分之五但是担任公司董事、高级管理人员并在公司经营决策中发挥重要作用，保荐机构、发行人律师应当说明上述主体是否为共同实际控制人。

中介机构未将孙米娜认定为共同实际控制人的理由如下：

（1）就董事会层面而言，孙米娜自公司设立至今从未担任公司董事、监事及高级管理人员，除完成本职工作并依法行使股东权利外，不参与公司其他重大事项的经营管理与决策，孙米娜作为股东从未提名过任何董事，其未通过董事任免对公司实施控制。此外，孙米娜作为股东从未提名过任何监事，其未通过监事会对公司实施重大影响。

（2）就公司决策层面而言，报告期内，孙米娜按照公司章程要求出席历次股东大会并就其持有的股份独立行使表决权，孙米娜从未在股东大会中提出任何提案，亦未对股东大会的表决过程、审议结果施加任何重大影响。

（3）就公司日常经营管理层面而言，孙米娜仅担任公司市场部副经理，主要从事公司外贸相关的工作。其自公司设立至今从未担任公司高级管理人员或董事，除完成本职工作并出席股东大会外，不参与公司其他经营管理与决策。

（4）从一致行动的角度来看，未与孙秋根、董珍珮、孙坤约定一致行动，并已出具《承诺函》，承诺其将独立行使对公司的股东表决权，不会与其他股东一致行动、委托其他股东替其行使表决权或接受其他股东委托共同行使表决权，不会谋求对公司的控制地位。

（5）从持股层面而言，虽然孙米娜持有发行人9.91%的股份，但孙秋根、董珍佩、孙坤三人合计控制发行人68.6994%的股份，孙秋根、董珍佩、孙坤三人合计控制的股份比例已经达到公司总股本的三分之二，已经形成对公司的绝对控制。

（6）发行人未将孙米娜认定为实际控制人不存在规避规范关联交易、同业竞争的情况。孙米娜除持有公司股份并在公司任职外，未有对外兼职及投资的情况，孙米娜无实际控制的企业，故孙米娜控制的企业与公司及其子公司之间不存在关联交易、同业竞争的情况，孙米娜已就“规范关联交易”“避免同业竞争”事项出具了承诺函。

此外，笔者留意到，发行人在本次申报前，孙秋根、董珍珮和孙坤三人于2021年签订《一致行动协议》；而在上会前，孙秋根、董珍珮、孙坤、孙米娜、朱叶锋和董祖琰于2023年9月6日补充签订了《一致行动协议》。

【参考法规文件】

《＜首次公开发行股票注册管理办法＞第十二条、第十三条、第三十一条、第四十四条、第四十五条和＜公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第57号——招股说明书＞第七条有关规定的适用意见——证券期货法律适用意见第17号》（2023年2月17日生效）

二、关于《首次公开发行股票注册管理办法》第十二条“实际控制人没有发生变更”和第四十五条控股股东、实际控制人锁定期安排的理解与适用

《首次公开发行股票注册管理办法》第十二条规定“首次公开发行股票并在主板上市的，最近三年实际控制人没有发生变更；首次公开发行股票并在科创板、创业板上市的，最近二年实际控制人没有发生变更”；第四十五条规定“发行人控股股东和实际控制人及其亲属应当披露所持股份自发行人股票上市之日起三十六个月不得转让的锁定安排”。现提出如下适用意见：

（一）基本要求

实际控制人是指拥有公司控制权、能够实际支配公司行为的主体。发行人应当在招股说明书中披露公司控制权的归属、公司的股权及控制结构，并真实、准确、完整地披露公司控制权或者股权及控制结构可能存在的不稳定性及其对公司的持续经营能力的潜在影响和风险。

在确定公司控制权归属时，应当本着实事求是的原则，尊重企业的实际情况，以发行人自身的认定为主，由发行人股东予以确认。保荐机构、发行人律师应当通过核查公司章程、协议或者其他安排以及发行人股东大会（股东出席会议情况、表决过程、审议结果、董事提名和任命等）、董事会（重大决策的提议和表决过程等）、监事会及发行人经营管理的实际运作情况，对实际控制人认定发表明确意见。

发行人股权较为分散但存在单一股东控制比例达到百分之三十的情形的，若无相反的证据，原则上应当将该股东认定为控股股东或者实际控制人。存在下列情形之一的，保荐机构、发行人律师应当进一步说明是否通过实际控制人认定规避发行条件或者监管并发表专项意见：

1．公司认定存在实际控制人，但其他持股比例较高的股东与实际控制人持股比例接近；

2．公司认定无实际控制人，但第一大股东持股接近百分之三十，其他股东比例不高且较为分散。

保荐机构及发行人律师应当重点关注最近三十六个月（主板）或者二十四个月（科创板、创业板）内公司控制权是否发生变化。涉嫌为满足发行条件而调整实际控制人认定范围的，应当从严把握，审慎进行核查及信息披露。

发行人及中介机构通常不应以股东间存在代持关系、表决权让与协议、一致行动协议等为由，认定公司控制权未发生变动。

实际控制人为单名自然人或者有亲属关系的多名自然人，实际控制人去世导致股权变动，股份受让人为继承人的，通常不视为公司控制权发生变更。其他多名自然人为实际控制人，实际控制人之一去世的，保荐机构及发行人律师应当结合股权结构、去世自然人在股东大会或者董事会决策中的作用、对发行人持续经营的影响等因素综合判断公司控制权是否发生变更。

（二）共同实际控制人

发行人主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件：

1．每人都必须直接持有公司股份或者间接支配公司股份的表决权；

2．发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；

3．多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确。公司章程、协议或者其他安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，并对发生意见分歧或者纠纷时的解决机制作出安排。该情况在最近三十六个月（主板）或者二十四个月（科创板、创业板）内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；

4．根据发行人的具体情况认为发行人应当符合的其他条件。

法定或者约定形成的一致行动关系并不必然导致多人共同拥有公司控制权，发行人及中介机构不应为扩大履行实际控制人义务的主体范围或者满足发行条件而作出违背事实的认定。主张通过一致行动协议共同拥有公司控制权但无第一大股东为纯财务投资人等合理理由的，一般不能排除第一大股东为共同控制人。共同控制人签署一致行动协议的，应当在协议中明确发生意见分歧或者纠纷时的解决机制。

实际控制人的配偶、直系亲属，如持有公司股份达到百分之五以上或者虽未达到百分之五但是担任公司董事、高级管理人员并在公司经营决策中发挥重要作用，保荐机构、发行人律师应当说明上述主体是否为共同实际控制人。

如果发行人最近三十六个月（主板）或者二十四个月（科创板、创业板）内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的主体发生变化，且变化前后的主体不属于同一实际控制人，视为公司控制权发生变更。发行人最近三十六个月（主板）或者二十四个月（科创板、创业板）内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的主体存在重大不确定性的，比照前述规定执行。

（三）无实际控制人

发行人不存在拥有公司控制权的主体或者公司控制权的归属难以判断，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：

1．发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前三十六个月（主板）或者二十四个月（科创板、创业板）内没有发生重大变化；

2．发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性；

3．发行人及其保荐机构和律师能够提供证据充分证明公司控制权没有发生变更。

相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳定措施的，可将该等情形作为判断公司控制权没有发生变更的重要因素。

（四）国有股权无偿划转或者重组等导致发行人控股股东发生变更

因国有资产监督管理需要，国务院或者省级人民政府国有资产监督管理机构无偿划转直属国有控股企业的国有股权或者对该等企业进行重组等导致发行人控股股东发生变更的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：

1．有关国有股权无偿划转或者重组等属于国有资产监督管理的整体性调整，经国务院国有资产监督管理机构或者省级人民政府按照相关程序决策通过，且发行人能够提供有关决策或者批复文件；

2．发行人与原控股股东不存在构成重大不利影响的同业竞争或者大量的关联交易，没有故意规避《首次公开发行股票注册管理办法》规定的其他发行条件；

3．有关国有股权无偿划转或者重组等对发行人的经营管理层、主营业务和独立性没有重大不利影响。

按照国有资产监督管理的整体性调整，国务院国有资产监督管理机构直属国有企业与地方国有企业之间无偿划转国有股权或者重组等导致发行人控股股东发生变更的，比照前款规定执行，但是应当经国务院国有资产监督管理机构批准并提交相关批复文件。

不属于前两款规定情形的国有股权无偿划转或者重组等导致发行人控股股东发生变更的，视为公司控制权发生变更。

（五）锁定期安排

1．发行人控股股东和实际控制人所持股份自发行人股票上市之日起三十六个月内不得转让，控股股东和实际控制人的亲属（依据《民法典》相关规定认定）、一致行动人所持股份应当比照控股股东和实际控制人所持股份进行锁定。

2．为确保发行人股权结构稳定、正常生产经营不因发行人控制权发生变化而受到影响，发行人没有或者难以认定实际控制人的，发行人股东应当按持股比例从高到低依次承诺其所持股份自上市之日起锁定三十六个月，直至锁定股份的总数不低于发行前股份总数的百分之五十一。对于具有一致行动关系的股东，应当合并后计算持股比例再进行排序锁定。

位列上述应当予以锁定的百分之五十一股份范围的股东，符合下列情形之一的，可不适用上述锁定三十六个月的规定：

(1)员工持股计划；

(2)持股百分之五以下的股东；

(3)非发行人第一大股东且符合一定条件的创业投资基金股东，具体条件参照创投基金的监管规定。

“符合一定条件的创业投资基金股东”的认定程序为，由创业投资基金股东向保荐机构提交书面材料，经保荐机构和发行人律师核查后认为符合相关认定标准的，在申报时由保荐机构向交易所提交书面材料，交易所在认定时应当征求相关职能部门的意见。

3．发行人申报前六个月内进行增资扩股的，新增股份的持有人应当承诺新增股份自发行人完成增资扩股工商变更登记手续之日起锁定三十六个月。在申报前六个月内从控股股东或者实际控制人处受让的股份，应当比照控股股东或者实际控制人所持股份进行锁定。相关股东刻意规避股份锁定期要求的，应当按照相关规定进行股份锁定。

《北京证券交易所股票上市规则（试行）》（2023年9月4日修订）

12.1本规则下列用语的具体含义或计算方法如下：

(一)上市公司，是指股票及其衍生品种在本所上市的股份有限公司。

(二)独立董事，是指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东、实际控制人不存在直接或者间接利害关系，或者其他可能影响其进行独立客观判断关系的董事。

(三)高级管理人员，是指上市公司经理、副经理、董事会秘书、财务负责人及公司章程规定的其他人员。

(四)证券服务机构，是指为证券发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、法律意见书、财务顾问报告、资信评级报告等文件的会计师事务所、资产评估机构、律师事务所、财务顾问机构、资信评级机构、投资咨询机构等。